24 Ene 2018

LA ETERNA CUESTIÓN; DISTINCIÓN ENTRE GASTOS ORDINARIOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS

Cuando se produce una ruptura de pareja  y existan hijos (haya habido matrimonio o no), es necesario regular la situación legal en la que quedarán los mismos como consecuencia de esa ruptura, tanto en lo relativo al ejercicio de la Patria Potestad y de la Guarda y Custodia, como en la relación con los progenitores, las visitas, vacaciones y resto de puntos particulares, atendiendo en su caso a su edad, dependencia y otras cuestiones que afectan sobre este tipo de situaciones.

Del mismo modo, debe quedar regulado todo lo concerniente al deber de estos progenitores para con sus hijos en relación con  su obligación de prestarles alimentos, obligación que viene específicamente regulado en el Artículo 110 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 del Código Civil (En adelante CC) cuando expone que  “El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos”.

Para llevar a cabo la regulación de todas estas relevantes cuestiones, se puede iniciar un Procedimiento de Separación, Divorcio o de Medidas Paternofiliales de Mutuo Acuerdo (tratado en artículos anteriores) o de manera Contenciosa. Como bien se ha expuesto ya en diversas ocasiones, es opinión de este Despacho que siempre que sea posible y las circunstancias lo aconsejen, es mucho más beneficiosos para las partes y, en especial para los menores (que no olvidemos son el bien jurídico protegido en estos procedimientos) que se regulen las condiciones en un Convenio Regulador  establecido por ambas partes  de mutuo acuerdo (Vid. Artículos Web  02/17 y 05/17).

La afirmación expuesta en el párrafo previo se fundamenta básicamente en que siempre que lo que se exponga por las partes de mutuo acuerdo no resulte perjudicial para los menores o gravoso para una de las partes, será aprobado por Fiscalía y por SSª, quedando en consecuencia por escrito la literalidad de la voluntad de las partes, mientras que si es por vía contenciosa el contenido de las medidas las redactará SSª en virtud de las peticiones de las partes y la valoración de la prueba en Juicio.

Una vez dicho lo anterior y antes de analizar los diferentes conceptos de gastos, es necesario citar también de manera introductoria que más allá de su valoración, será necesario fijar (en concreto para los gastos ordinarios) que progenitor está obligado al pago de la denominada “Pensión de Alimentos”, es decir quien ocupa la posición deudora llamada alimentante, que tiene el deber legal y moral de prestarlos a quien sea  acreedor o alimentista, para lo cual habrá que determinar también su importe atendiendo a las necesidades del citado alimentista y en función de la capacidad de ambos progenitores, especialmente del obligado a prestarlos, pero también de aquel que los recibe en nombre del menor, cuestiones todas estas que trataremos en diferentes artículos, toda vez que aquí lo que venimos a tratar es en exclusiva la diferencia en los citados alimentos de aquellos que son “ordinarios” de los denominados “extraordinarios”.

Acudiendo al conocido  Artículo 93 del Código Civil  vemos que el mismo sienta las bases para que los Juzgados, en caso de que no haya un Mutuo Acuerdo que lo fije ya por las partes,  establezcan la pensión de alimentos en la cantidad que estimen pertinente:  “El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.”

Lo que realmente nos importa en relación con el objeto del presente análisis no es, como ya hemos dicho, a quien se imponen ni su cuantía, sino que conceptos incluyen estos alimentos, y de este modo es en este artículo del CC en donde encontramos la base respecto de los denominados “Gastos Ordinarios”, que para empezar son aquellos que se incluyen (y en consecuencia cubre), la pensión de alimentos a la que viene obligado el alimentante.

La citada pensión establece para satisfacer las necesidades de los hijos, todo ello mediante un pago mensual que se hará en proporción a los ingresos de los padres, y al nivel de vida previo a la ruptura de la pareja, habida cuenta de que ya que los hijos deben de mantener en la medida de lo posible un nivel de vida similar al que tenías con sus padres.

De este modo todas estas necesidades de los hijos se ven cubiertas como decimos mediante la pensión de alimentos, cuya obligación de pago se establece para el progenitor no custodio y que se verá en distinto modo también completada con la aportación del progenitor custodio, conformando el concepto de “Gastos Ordinarios”.  Por otro lado también pueden surgir necesidades específicas en momentos determinados que no se preveían al fijar dicha cantidad, al no encontrarse en el espectro diario y periódico de la vida de los hijos y que suponen la necesidad de un desembolso extra, por lo que entran en escena los denominados “Gastos Extraordinarios”, todo ello en el modo en el que pasamos a desarrollar por separado para ambos conceptos.

• GASTOS ORDINARIOS

Los gastos ordinarios son aquellos gastos que conforman la pensión alimenticia de forma expresa y que se caracterizan por ser necesarios, previsibles y periódicos, todo ello para  los conceptos de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación.

Esta regulación acerca del concepto de alimentos la encontramos en el Artículo 142 CC. que expone lo siguiente; “Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”

Sentencia TS. núm. 721/2011, de 26 de octubre “….Como resulta de lo transcrito, la condición de gastos ordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de común acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de que el nivel económico que tuvieran continuara después de la ruptura. Y en el caso, no consta acreditado que los progenitores estuvieran de acuerdo entre sí en que los hijos realizaran todas las actividades extraescolares a que se refiere la recurrente (deportes, idiomas, música, viajes, vacaciones y campamentos). El progenitor no custodio lo niega, afirmando que algunas las pagaba la recurrente con sus propios ingresos ya que a él no lo parecían bien. Y por lo que atañe a la situación económica posterior a la ruptura, es difícil aceptar que no ha variado, ya que, excepto supuestos en los que la economía es muy alta, cambia a causa de la modificación de la vida: de una vida conjunta se pasa a una vida separada, lo que crea duplicidad de gastos.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 579/2014 de 15 Oct. 2014, Rec. 1983/2013 “Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes”

Estos gastos se caracterizan básicamente porque se incluyen como hemos dicho en la pensión de alimentos que el progenitor no custodio abona al progenitor custodio y porque son ejecutables directamente, es decir su impago se puede reclamar sin necesidad de previa autorización Judicial mediante demanda ejecutiva. (Artículo 517.2.1º en relación con el artículo 776.1.ª de la LEC.)

Según datos obtenidos de la web del “Consejo General de la Abogacía Española” donde siguiendo fundamentalmente a PÉREZ MARTÍN,  exponen  la calificación de algunos gastos  de carácter ordinario llevada a cabo por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales y que reproducimos literalmente, de este modo:

Son Gastos Ordinarios:

1. Los gastos por enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula, o material escolar: previsible y periódico.  (SAP, 2ª, León 17.12.2010; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010; SAP Castellón, 3.7.2001; SAP Palencia 2.5.2003; AºAP, 24ª, Madrid 12.12.2001; SAP, 10ª, Valencia, 30.10.2003; SAP, 4ª, Alicante 13.5.2008; SAP, 24ª, Madrid 4.6.2004; AºAP, 22ª, Madrid 6.7 y 18.12.2001)
2. Los gastos de guardería son previsibles (AºAP, 5ª, Cádiz 26.1.2010; SAP, 2º, León 17.12.2010; SAP, 4ª, 16.3. 2010; SAP, 5ª, Cádiz 29.7.2007; AºAP, 18ª, Barcelona 15.1.2008).
3. Las cuotas de la asociación de padres, vestuario, uniforme y ropa deportiva para las actividades de esta índole dentro de la enseñanza reglada (SAP, 2ª, Burgos 9.3.2010).
4. La formación profesional del hijo (libros, material para realizarlo y transportes) y los  cursos de idiomas o clases particulares previsibles y periódicas (AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009).
5. Los gastos por transporte y comedor escolares (AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009; AºAP, 22ª, Madrid 11.10.2002 y 19.7.2003).
6. Los de desplazamiento del menor o del progenitor, para cumplir el régimen de relación. (SAP, 2ª, Sevilla 29.10.2004). No obstante, cuando estos desplazamientos son especialmente largos, complicados y costosos, con frecuencia son objeto de tratamiento especial tanto en los convenios como en las resoluciones judiciales, expresando quien y en qué proporción han de pagarse.
7. Las actividades extraescolares si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su deven­go (AºAP, 22ª, Madrid 23.5.2008).
8. Los gastos por matrícula y formación universitaria son en principio  ordinarios, pero han de tenerse en cuenta las peculiaridades del caso (AºAP, 6ª, Vigo 295/2010) o la previsibilidad al pactar o establecer la pensión alimenticia (AºAP, 2ª, Córdoba 14.5.2008; AºAP, 24ª, Madrid, 8.11.2001 y 26.9.2002). Normalmente la formación universitaria, con sus libros y matrículas son ordinarios (SAP, 10ª, Valencia 19.2.2003).

• GASTOS EXTRAORDINARIOS

Se entienden por gastos extraordinarios aquellos que tienen un carácter excepcional,  imprevisible y necesario, y además deben adoptarse en base a la capacidad económica de ambos progenitores, es decir que trata de gastos que no se pueden prever por lo que no han sido tenidos en cuenta a la hora de fijar la pensión y que como regla general deberán ser satisfechos por mitad entre los dos progenitores.

Según afirma el autor BARRAL DÍAZ, J.M., en su publicación  “DE LOS LLAMADOS GASTOS EXTRAORDINARIOS”, “el concepto ‘gastos extraordi­narios’ es desconocido para nuestro Código Civil en sede de alimentos; y también, en general, en las restantes materias (…) Si atendemos a las numerosas declaraciones hechas por las Audiencias Provinciales al respecto, podemos señalar que los alimentos o gastos extraordinarios son todos aquellos que,  participando de su carácter necesario (veremos, incluso, cómo este requisito no siempre se exige, cuando menos en la literalidad del térmi­no) y refiriéndose a la obligación de alimentar a los hijos por parte de los progenitores, son imprevisibles o inhabituales…”.

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 579/2014 de 15 Oct. 2014, Rec. 1983/2013”….son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos”

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 579/2014 de 15 Oct. 2014, Rec. 1983/2013 “Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50 % por cada uno de los progenitores. Debiendo tenerse en cuenta que gastos extraordinarios son aquellos que no se pueden prever, tales como actividades extraescolares y gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados sanitarios correspondientes; por lo tanto, no son gastos extraordinarios los libros, matrículas y material escolar, pues son gastos perfectamente previsibles que deberán ser atendidos con el importe de la pensión alimenticia. Además dentro de los gastos extraordinarios se debe distinguir entre los necesarios (como pueden ser por ejemplo el cambio de unas gafas), que no requieren el previo consentimiento del progenitor no custodio, y los no necesarios (como pudieran ser unas clases de tenis, por ejemplo), que sí precisan del previo conocimiento y consentimiento del progenitor no custodio”

La SAP, 12ª, Barcelona de 17 mayo 2011 sienta la siguiente doctrina sobre calificación de los gastos, afirmando que “es doctrina reiterada de esta Sala que por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los denominados extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su posterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia ante la autoridad judicial”

La SAP, 12ª, Barcelona de 9 julio de 2009, señala que los gastos extraordinarios “entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o Seguro privado), no requieren acuerdo, por su condi­ción de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución (…). Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial…”

Citando de nuevo literalmente los datos obtenidos de la web del “Consejo General de la Abogacía Española” donde siguiendo fundamentalmente a PÉREZ MARTÍN, exponen  la calificación de algunos gastos de carácter extraordinario llevada a cabo por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales, de este modo:

Son Gastos Extraordinarios:

1. La inscripción en un colegio privado por uno solo de los progenitores, cuando el otro no expresa su disconformidad (AºAP, 3ª, Granada 28.4.2003 y SAP, 12ª, Barcelona 14.7. 2009).
2. Las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conve­niencia de tales clases, a la vista del expediente académico del hijo.
3. Las actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor (SAP, 2ª, León 17.12.2010; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010; AºAP, 22ª, Madrid 30.6.2008; SAP, 1ª, Ciudad Real 4.7.2003; AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010).
4. Los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad social (AºAP, 12ª, Barcelona 12.1.2000; AAP, 3º, Almería 15.11.2007; AAP, 22ª,  Madrid, 13.11.2001).
5. Los tratamientos terapéuticos, no cubiertos por la Seguridad social que se estimen necesa­rios para la recuperación (AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008)
6. Los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia (22ª, Madrid 19.10.2010; AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008; AAP, 22ª, Madrid, 20.11.2001).
7. La adquisición de gafas, no cubierta por la Seguridad social (SAP Asturias, 30.5.2005 y SAP, 24ª, Madrid, 26.9.2002).
8. Los viajes de estudios cuando se estiman, no sólo aconsejables, sino necesarios, por estar realizados por todo el curso y ser de difícil explicación no hacerlo por diferencias entre cónyuges, y son imprevisibles porque no tienen lugar en todos los centros ni en todos los cursos (AºAP, 10ª, Valencia 6.5. 2010)
9. La formación universitaria y aún los cursos en el extranjero, oposiciones, masters en el extranjero, doctorados,  y otras similares merecen el calificativo de ordinarios según las circunstancias. En especial, exige cierto grado de mérito, concienciación o esfuerzo por parte del alimentista, que ya el 142 CC requiere para conservar el derecho en el mayor de edad, que en la actualidad es quien, salvo casos excepcionales ha de atender a esta formación. Hay que tener en cuenta que, aun cuando el citado art. 142 CC utilice la expresión “aún después”, que parece conferirle cierto carácter excepcional, la misma figura en la redacción originaria, cuando la mayoridad se adquiría a los 23 años, cuando muchos habían finalizado su formación, cosa que hoy a los 18 raramente sucede. La capacidad y voluntad del alimentista son relevantes para estimarlos necesarios, así como el posterior comportamiento dentro de la formación, que es esencial para la conservación o pérdida del derecho. El análisis de este dato, compuesto de capacidad para esos estudios (el historial escolar será importante) y de conducta del hijo, ha de ser relevante para calificar estos estudios o prácticas como incluidos en los alimentos. Naturalmente, el posterior comportamiento dentro del periodo de formación será también esencial para la conservación o pérdida. El alumno universitario que suspenda sistemáticamente sus cursos o sus asignaturas, o que no acuda a sus lecciones o actos, podrá ver que el concepto es extraído de los cubiertos por el derecho de alimentos. No menos importante para esta calificación ha de ser, como venimos argumentando, la capacidad o nivel económico familiar, que puede calificar de habitual y normal este gasto, o, por el contrario, de excepcional y muy gravoso. No obstante, el gasto puede ser ordinario si el hijo ya cursaba estudios superiores o preparaba oposiciones, o bien estaba ya programada esta parte de su formación y era, pues, previsible.
10. El gasto de obtención del carné de conducir ha sido considerado totalmente necesario en los tiempos actuales (AºAP, 10ª, Valencia 28.2.2011).
11. El gasto de las clases y material para el aprendizaje del inglés ha sido considerado extraordinario, en estos tiempos (AºAP, 10ª, Valencia 24.6.2010)

Los gastos extraordinarios, dado su carácter excepcional, hacen que sea necesaria una aportación extra de parte de cada progenitor, ya que si se incluyeran en las partidas previstas para los gastos ordinarios y cotidianos, se estaría causando un detrimento de la cantidad establecida para hacer frente a los mismos, lo que genera que para su abono la práctica habitual sea la de establecer que cada progenitor los cubra al 50%, si bien en aquellos que no son de carácter médico y que sólo quiera llevar a cabo uno de los progenitores será este el encargado de su abono, salvo resolución en contra.

En caso de discrepancia, el progenitor custodio o interesado en efectuar el gasto extraordinario, cuando este no es urgente ni inopinado, tras intentar recabar extrajudicialmente el consentimiento del otro progenitor infructuosamente, puede acudir a la vía judicial para obtener la correspondiente autorización judicial. De este modo deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario, todo ello de conformidad con el Artículo 776. 4. LEC. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.

Por otro lado y en relación con esta materia no debemos obviar la posibilidad que ofrece el CC. en relación con  la facultad de decidir sobre una determinada cuestión relacionada con el menor en caso de discrepancia, para lo que se encuentra la regulación establecida en el Artículo 156 del CC. que estipula lo siguiente: ” En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre», salvo que se produzca una situación objetiva de urgencia, en cuyo caso el mismo precepto establece que: “Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.”

Enero 2018.

José Enrique Aranda Romo.

H2Law Abogados