25 Oct 2017

EL PROCESO DE MUTUO ACUERDO

El Derecho de Familia, tiene un poderoso y sutil componente ético por afectar a lazos
tan delicados e íntimos como los familiares, cuestiones todas ellas que se tienen
debidamente en cuenta no sólo por el legislador, sino también por el Juez, Secretario
Judicial (actuales Letrados de la Administración de Justicia) Ministerio Fiscal, Equipo
Psicosocial, Abogados y resto de partes intervinientes en este tipo de procedimientos de
familia.

Nos encontramos en este caso, con supuestos de separación o de divorcio que se
producen de “Mutuo Acuerdo”, es decir aquellos en los que no existe controversia entre
las partes, quienes presentan sus propuestas de cara a que sean aprobadas por el Juez, y
desde ahora también en determinados supuestos por Secretarios Judiciales (actuales
Letrados de la Administración de Justicia) y Notarios.

En los referidos procesos de Mutuo Acuerdo ocurre todo lo contrario que en los
procedimientos contenciosos, en los cuales las posturas son encontradas y se ha de
dilucidar el asunto mediante la intervención en vista oral con práctica de prueba.
En estos supuestos, de marcado carácter consensual, en los que decimos predomina la
voluntad ante la ausencia de controversia, es consecuencia destacable que tales
caracteres conllevan una simplicidad de los procedimientos matrimoniales de
separación o divorcio, puesto que las exigencias y requisitos se minimizan en el sentido
de controlar básicamente que lo que los cónyuges piden no sea dañino para una de las
partes o para los menores que, en su caso, puedan existir, respetando habitualmente el
resto de pedimentos que se realizan.

Expresar igualmente dentro de este apartado genérico, que cuando hablemos a lo largo
de este artículo de los procesos de mutuo acuerdo (al igual que en los contenciosos) hay
que manifestar que no sólo nos referimos a supuestos de “separación o de divorcio”, en
los que media matrimonio y en donde los cónyuges solicitan el fin de dicha situación y,
en su caso, la regulación de las circunstancias que lo rodean, con otros denominados de
“medidas paterno filiales”, en los que no existiendo matrimonio previo sí que hay hijos
menores nacidos de la relación, supuestos estos en donde los progenitores podrán
igualmente consensuar de común acuerdo las medidas a adoptar en relación con sus
hijos tras finar su relación como pareja.

A este respecto, y tal y como pasaremos a desarrollar, habrá que tener muy presente que
en relación con importantes artículos reguladores de esta materia, tanto del Código Civil
como de la LEC (Ley 1/2000), se produjeron sustanciales modificaciones a raíz de la
publicación de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, de
la Jurisdicción Voluntaria).

En el Mutuo Acuerdo, y al no haber aspectos encontrados, lo que existe es una simple
ratificación en sede judicial de los cónyuges con posterioridad a la interposición de la
demanda, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos básicamente basados por
el tipo de acuerdos propuestos o el grado de afectación de los mismos a las partes e
hijos, tal y como desarrollaremos después.

Como señalan Jiménez- Conde y otros autores “Si ambos cónyuges están de acuerdo en
separarse o divorciarse, deben seguirse los trámites específicos del art. 777 LEC, no
los del juicio verbal, aunque, si hubiera alguna laguna procedimental, este sería
supletorio a tenor de las disposiciones generales”

El citado principio de autonomía de la voluntad, antes más restrictivo y limitado en el
ámbito del Derecho de Familia, se ha ido relajando con el paso de los años para pasar a
ser mucho más flexible, lo que conduce a la lógica consecuencia de que en estos
procesos de Mutuo Acuerdo, las partes tengan el poder de decidir y reflejar lo que
convengan libremente en todos sus aspectos, sobre todo los más sustanciales en relación
con la nueva situación reguladora de su vida tras la separación o divorcio, y por
supuesto no solo en cuanto a sus derechos, sino también en cuanto a sus obligaciones.

En el centro de este proceso se encuentra como aspecto más básico y fundamental el
“Convenio Regulador”, en donde los cónyuges plasman todo aquello que pretenden
quede regulado tras su separación o divorcio, y que una vez presentado será después
simplemente ratificado cuando desde instancias Judiciales (o, en su caso desde ahora
también notariales), se entienda que es acorde a la Ley, tras valorar que en cuanto a su
contenido no haya aspectos abusivos o dañosos para las partes o sus hijos.

En consecuencia el acuerdo de los cónyuges, que son quienes mejor conocen el entorno
familiar, su situación personal y la de los hijos, en su caso, parece el criterio rector
preferible para ordenar la nueva situación generada en las situaciones de crisis o quiebra
familiar (respecto a cada una de las medidas concretas; cuidado de los hijos, asignación
de la vivienda familiar, alimentos etc.)

Es por ello que la citada antes autonomía de las partes, unida a la existencia de acuerdo
y a la también citada condición de mejores conocedores de la situación a regular, hacen
que estos procesos de mutuo acuerdo sean no solo habituales sino del todo
recomendables. Todo ello sin obviar que aun con todo lo dicho son preceptivos y
necesarios la intervención de los profesionales del derecho, desde abogados y
procuradores, hasta fiscales, Letrados de la Administración de la Justicia y Jueces, ya
que todos dotan, en la medida de sus facultades, de la necesaria seguridad y garantía
jurídica a las partes en el proceso.

En dicho sentido, y tal y como desarrollaremos en su momento, reiterar por tanto que el
convenio regulador es la manifestación primordial del principio de autonomía de la
voluntad en el ámbito del Derecho de Familia, ya que su contenido se caracteriza por la
libre voluntad de las partes respecto de los acuerdos que pretenden sean adoptados.

Estos procedimientos de Mutuo Acuerdo se ampliaron en determinados supuestos, en
concreto a los Notarios y a los Letrados de la Administración de Justicia, quienes
gracias a la entrada en vigor de la “Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria” tienen la facultad de intervenir en estos procedimientos siempre y cuando
no haya hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente
que dependan de sus progenitores, según se estipula con dicha nueva regulación.

En relación con los Letrados de la Administración de Justicia hay que manifestar que
sus nuevas funciones para emitir Decretos de separación no deben confundirse con el
papel que venían realizando hasta la fecha, y que continuarán realizando, esto es,
aquellos procesos de Mutuo Acuerdo en los que, por ser necesario o por elegirlo así las
partes, se solicitan ante el Juez, y en donde los antiguos Secretarios actúan en la
ratificación judicial, que se lleva a cabo normalmente en la sede judicial en su presencia.
De esta manera son ellos quien en nombre del Juez lleve a cabo la lectura del convenio
a los cónyuges, para que ratifiquen por separado el contenido del Convenio y expresen
que es su firma la que aparece en el cuerpo del mismo.

Tras este trámite de ratificación u homologación, se dicta resolución por parte del Juez
competente que emitirá sentencia acordando la separación o divorcio en procesos de
matrimonio, o las medidas paterno filiales en supuestos con hijos sin matrimonio,
quedando unido a dicha resolución el Convenio Regulador, cuyas estipulaciones
pasarán desde ese momento a ser de obligado cumplimiento para las partes, que solo
podrán obligarse con nuevas medidas o anular estas en los procesos de modificación de
medidas, tanto de manera contenciosa como por mutuo acuerdo.

Es importante igualmente citar que en caso de la existencia de hijos menores de los
cónyuges es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, quien habrá de formar
parte igualmente del proceso de verificación de que el convenio regulador aportado no
perjudique los derechos de dichos menores. Así lo refleja el apartado 5 del artículo 777
LEC 1/2000; Art. 777 5. LEC Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe
del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran
suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del
Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se
refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.

La consecuencia de los supuestos citados de separación o divorcio, es la suspensión de
la vida en común así como la cesación de la posibilidad de vincular bienes del otro
cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Ambos aspectos venían hasta ese
momento vinculados al matrimonio entendido o concebido en nuestro sistema como una
comunidad de vida común de los cónyuges, que en este caso finaliza por la separación,
En definitiva, una vez decretada la separación o el divorcio, los bienes que antes se
regían comunes y vinculaban a ambos cónyuges dejan ahora de serlo. Este hecho se
debe a que cesarán los actos que cualquiera de los cónyuges realizaba durante el
matrimonio para atender las necesidades del mismo.